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华兴 杨

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本人走一专多能的发展道路。除从事一般法律事务(如:交通运输纠纷案件、合同贸易纠纷案件、婚姻家庭纠纷、房地产纠纷、劳动工伤,刑事诉讼等)外,确定以公司内外部法律事务为专业方向,辅之以金融法律和外贸业务知识;并以缜密的思辩能力,扎实的汉语基础和一定的英文基础,切实地为社会各方面人士和组织服务。[会见地点]中国工商银行各地门店 [执业证号]0920031107629[MSN]shlawyer_yang@hotmail.com [MSN]lawyeryang@live.cn[QQ]120526723[电话]131 62 531 831
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songülwrote:
很高兴认识你!
Apr. 3
Ünalwrote:
  how are you
Mar. 30
春节快乐!
Feb. 6
莉 康wrote:
很高兴认识你!
Jan. 31
莉 康wrote:
How are you?
Jan. 31
nei wang gaowrote:
杨大律师:你好,我公司是做香港金交所的黄金投资业务,现公司要求客户直接把资金存入香港账户,本着对客户负责的精神特代表客户咨询:这么做是否有风险,香港金融体制如何?保险吗?如有纠纷官司怎么打?
Jan. 23
“法问网·http://www.lawask.cn”在线法律咨询门户·诚邀您加入!
Jan. 23
John Yipwrote:
对玉法律的条文,我不是很清楚.但是许霾案就我现在所学的知识和自己的见解你们说的太对了..
   不愧是个好律师....
            有时间多多请教点法律知识,用法律来维护自己的防止自己犯罪!!!
 哈哈.......
微笑
Jan. 16
mynon wrote:
 
Jan. 10
Q 小wrote:
是否还有其他关于外企业和内资企业的税收,优惠方面的调整的资料?
Nov. 24
绍林wrote:
您好,我的MSN:zhangliu2302@163.com
Nov. 14
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杨华兴律师LawyerYang .上海律师shlawyer.公司与金融Co.&fin.

真诚、认真、优质、高效,我工作永恒的目标。 个人主页 http://lawyeryang.spaces.live.com/ 电话131 62 531 831
7/4/2009

麦道夫获刑150年

  2009年纽约时间6月29日上午11点半,一名71岁高龄的美国人获刑150年。他就是美国最大金融诈骗案的缔造者———美国纳斯达克前主席麦道夫。
  在相当长的时间里,麦道夫几乎可以被看作华尔街的一个象征。不过,这个象征轰然倒塌并牵扯出一个弥天大谎。
  “只要你相信我,你就会每月得到至少1%的稳定回报。”麦道夫说。不过,这笔钱并没有被拿来投入麦道夫所说的所谓债券。麦道夫只是用后来投资者的资金来偿付对前期投资者的回报承诺。如此拙劣的骗术简单得令人咋舌。很容易让人想起若干年前,备受严打的国内地下钱庄的腾挪把戏。
  两者欺诈的手法如出一辙———不断地拆东墙补西墙,不断地将“雪球”滚大。不过,纳斯达克主席麦道夫却能将这个“基础”骗局经营得极度恢弘。仔细分析一下,在战术上,麦道夫玩了个小花枪。在麦道夫口中,这个投资是个非开放的“机会”。人们加入其中的渠道不是通过广告,而是通过朋友、熟人的转介。当然,不菲的回报和麦氏光环是另两大打造“向心力”的法宝。机会的稀缺+不菲的回报+麦道夫的光环笼罩,三招并奏之下,麦道夫设计的骗局屹立二三十年而不倒,涉案金额高达1700亿美元。
  具有讽刺意味的是,在骗局曝光之前,麦道夫进行的投资被称为犹太人的“短期国债”,人们都说麦道夫所进行的投资如同美国财政部发行的短期国债一样的牢靠。而麦道夫本人也被认为是美国金融圈里48年来不声不响赚大钱的摇钱树。
  麦道夫获判150年后,不少美国人饮香槟庆祝。要知道,在没有死刑判决的美国,150年的监禁相当于对恐怖主义分子、叛国、严重凶杀犯的量刑相当。如此“高级别”的待遇,可见美国人对麦道夫行为不耻的严厉程度。
  不过,需要得到制裁的仅仅是麦道夫吗?在麦道夫风光抢镜的这数十年里,美国的金融监管处于何种角色?假想金融危机没有爆发,没有让麦道夫的客户在2008年12月要求紧急调用70亿美元,麦道夫还会站在审判席上吗?对麦道夫的重判似乎更像美国政府对投资人的交待。麦道夫骗局的曝光再一次对美式金融监管敲响警钟。麦道夫的偶像坍塌是金融危机之后,华尔街遭遇的又一次沉重打击,美国人开始关注对自由市场的制度约束。

(2009-07-04 14:14:00 来源: 金羊网-羊城晚报(广州))

上海塌楼业主贷款还要还

上海在建楼房倒塌续:购房者仍须还贷

上海闵行区一在建13层楼盘发生楼体倒覆事件,也将罕见的个人房贷抵押物损坏导致的还款问题推到了前台。每个月的按揭还款时间要到了,但是房子都倒了,是不是可以不还贷了?这是很多小区业主的疑惑。

据记者调查了解,给“莲花河畔景苑”发放个人按揭贷款的主要是三家银行,包括交行、工行、上海银行(包括给未倒覆的小区其他楼房按揭),涉及的商业按揭贷款大约1亿多元,其中涉及倒塌大楼的商业按揭贷款约几千万元。

“确实有个别客户提出是不是可以停止还贷了。”某银行个贷部门人士透露,几家银行之间也有进行情况沟通,以便能够达成一致的解决方案。

不过,从目前来看,借款人的还贷责任仍难以免除。上述银行人士认为,“虽然客户也是受害者,不过这不影响银行和借款人之间的债权债务关系。抵押物不存在了,但是仍可以追索借款者的其他财产。”从民法看,借款人和银行分别担当债务人和债权人的角色,而房屋产权便是银行发放贷款时收取的抵押品,而抵押品的灭失并不导致债务人和债权人之间关系的终结。

让倒覆楼的受害者来还贷,显然令人难以接受。不过银行人士和律师都认为,借款人可以通过向开发商索赔,以偿还银行的贷款,这些贷款银行也只能等待上海市政府的解决方案出台再做具体行动。(21世纪经济报道)

6/19/2009

国务院决定在境内证券市场实施国有股转持政策

  记者19日从财政部和中国证监会获悉,国务院近日决定,在境内证券市场实施国有股转持,即股权分置改革新老划断后,凡在境内证券市场首次公开发行股票并上市的含国有股的股份有限公司,除国务院另有规定的,均须按首次公开发行时实际发行股份数量的10%,将股份有限公司部分国有股转由全国社会保障基金理事会持有,全国社会保障基金理事会对转持股份承继原国有股东的禁售期义务

  财政部和证监会有关负责人指出,划转部分国有股充实社保基金是落实党的十六届三中全会和十七大报告中关于通过多种渠道筹集社保基金精神的重要措施,是未雨绸缪、积极应对未来人口老龄化高峰时期养老金缺口的实际行动,是加快社会保障体系建设、构建社会主义和谐社会的重大举措。

  全国社会保障基金理事会是我国证券市场的一个重要投资机构,奉行长期投资、价值投资、责任投资的投资理念。划转部分国有股充实社保基金,并对股权分置改革新老划断至转持政策颁布前首次公开发行股票并上市股份有限公司转由全国社会保障基金理事会持有的股份,在承继原国有股东禁售期的基础上延长三年禁售期,将有利于增强投资者信心,有利于我国证券市场的长期稳定健康发展。

5/30/2009

国务院13年来首次下调商品房资本金比例

  国务院5月27日公布了固定资产投资项目资本金比例的调整结果,其中最值得关注的是,普通商品住房项目投资的最低资本金比例从35%调低至20%,成为此次调整受惠最大的项目之一。 南京部分开发商表示,此举表明房地产市场的行情并不如销售数据看到的那样“光鲜”,一些企业的资金链依然紧绷,下调资本金比例能否起到救市的效果还有待观察。记者注意到,这是自1996年设立房地产项目资本金比例制度以来的首次调低,其中保障性住房和普通商品住房项目的最低资本金比例下调15个百分点以后,已经恢复到1996年的水平。

  楼市运行恐不乐观

  分析人士指出,资本金比例的松动,实际上是对开发商最为“对症下药”的“拯救”,自有资金比例降低后,也就意味着开发商的贷款门槛更低,可以用更少的资金贷到更多的贷款,从而增强企业的信心。

  不过,南京福舍置业顾问公司总经理史东分析说,国家之所以选择在此时出台保增长的救市政策,或许可以从另一个角度说明,目前楼市的运行状况可能并没有人们想像得那么乐观。“大家都在说‘小阳春’,从数据上看,确实卖的还不错,但这只能表明抑制的需求释放了,一些楼盘的价格也出现了回调。而更深层次的矛盾尚未解决。”他认为,诸如开发企业的资金链问题、可持续开发能力等等,可能要严重得多。

  开发商不急于“入市”

  在河西开发了两处高档楼盘的某外资企业负责人表示,就目前市场而言,中小企业是否会因贷款门槛降低而“入市”,恐怕还不敢盲目乐观。“从南京的销量上看,所谓热销的也就那么几家楼盘,而且江宁、江北板块的还占了大头,真正的购买力仍没有出现强势增长”,他认为,眼下最关键的还是加大房源供应,缓解市场上供求失衡的局面。

  另外,多位开发商也表示,下调自有资金比例后,企业即便拿到更多贷款也不会去拿地或者开发新项目,因为市场上的购买力尚未完全释放,后市仍难称乐观。“最现实的做法就是加快消化库存、回笼资金,等‘荷包’鼓起来以后,再选择合适的项目也不迟。”江宁一家开发商如是说。

  地产业调整仍将持续

  南京大学经济学系副主任葛扬昨日在接受记者采访时表示,从表面上看,国务院此次出台的政策放宽了开发商的投资底线,而实际上,这也可以视为房地产行业继续调整的一个信号。

  “在全国范围内,楼市在各地的表现不尽相同,一线城市可能回暖的迹象明显一些,但二线、三线城市的开发商可能还在‘挣扎’当中。下调自有资金比例的政策出台,表明政府今后对开发商的扶持力度还将加大。”葛扬认为,这对包括南京在内的地产活跃城市而言,应该是一个利好消息,开发商能以较少的资金量获取更多的贷款支持,从而刺激投资,市场上的房源还将持续增多。

  他也提醒相关职能部门,尽管房价已经放开,由市场自行调节,但是对于现在一些开发商恶意炒作、囤房的行为,还是应该强力干预。“比如有的企业见到市场好转,故意不领销售许可证,囤房惜售,待价而沽,相关部门应该对这一扰乱市场秩序的行为加以约束,必要时加大处罚力度。”   马祚波

2009年05月29日09:25 新华报业网-扬子晚报

5/25/2009

失望:最高人民法院

     5月15日,通过综合性新闻网站,我了解到最高人民法院出台了司法解释“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)”(法释〔20095号),解释于4月24日公布,5月13日施行。但是,最高人民法院的官方网站“http://www.court.gov.cn/”没有及时公布该司法解释;本律师心有怨言;但忍耐了。
    今天,各媒介纷纷报道“最高法出台物权法两部司法解释( 10月1日施行)”,但是,本律师没能查阅到两部司法解释的全文内容。(浏览器收藏夹中)点击“最高人民法院”----“法律法规”----“司法解释”,我还是没有找到需要的信息。
 
     最高人民法院,你是不是不太尊重自己啊?
5/15/2009

上海市关于继续征收贷款道路建设车辆通行费的若干问题答记者问

  200911日,国家成品油价格和税费改革方案正式实施。近日,不少群众希望进一步了解本市征收贷款道路建设车辆通行费(以下简称车辆通行费)的有关情况。为此,记者采访了市发展改革委、市建设交通委有关负责人。

  问:本市车辆通行费是何时开征的,请详细介绍一下征收的依据和有关办法。

  答:上世纪90年代以来,本市在国家宏观政策的指导下,积极探索投融资体制改革,多渠道筹集建设资金,加快推进本市交通基础设施建设。根据交通部、财政部等国家有关部门发布的《贷款修建高等级公路和大型公路桥梁、隧道收取车辆通行费的规定》,经市政府批准,本市于1993年开征了车辆通行费。这项收费主要是用于偿还新建和改建越江隧道、桥梁、高架道路,以及高等级公路的贷款。之后,根据国务院颁布的《城市道路管理条例》等有关规定,并结合本市实际,市政府于2001年修订并正式颁布了《上海市贷款道路建设车辆通行费征收管理办法》(上海市人民政府第102号令)。本市依法设立并征收车辆通行费是符合国家有关规定的。

  本市车辆通行费征收办法有一个变化过程,大体分为两个阶段。第一阶段(1993年至2000年),分别在进出上海的道口,以及南浦、杨浦、徐浦大桥和延安路隧道等越江桥隧设施上设卡收费;第二阶段(2000年至今),随着越江桥隧增多以及骨干道路网络结构的形成,继续采取设卡收费显然会增加交通拥堵、降低整个城市运行效率。经慎重研究后,全市取消了黄浦江越江桥隧等设卡收费,对本市车辆统一由市、区县两级征稽部门负责征收,对外省市车辆在进出上海的道口收费。征收方式的这一改变,大大方便了车辆通行,明显减少了交通拥堵。据统计,越江桥隧取消设卡收费后,最高车流量是取消前的3倍。同时,也有利于节约土地和降低收费的管理成本。实践证明,现行的征收方式是合理有效的,是符合上海特大城市实际的,社会效果是好的。

  在这次实施成品油价税费改革的过程中,本市坚决按照国家的统一部署,取消公路养路费等六费。同时,上海市政府有关部门就本市继续征收车辆通行费问题专门向国家有关部门作了汇报,得到了国家有关部门的同意。国家有关部门明确,车辆通行费不在这次全国统一取消的公路养路费等六费之中。综合考虑本市现阶段建设财力、还贷机制等各方面因素,目前继续保留征收车辆通行费,并维持现有的征收办法。据了解,国内部分省市经批准也继续征收车辆通行费。

  问:看来上海征收车辆通行费是合理合法的,能否具体介绍一下车辆通行费征收的情况和使用范围。

  答:1993年本市开征车辆通行费以来,收费标准曾于1996年、2000年调整过两次。到目前为止,累计收入约274亿元,其中2007年收入34亿元、2008年收入35亿元左右。支出按规定全部用于新建和改建越江隧道、桥梁、高架道路,以及高等级公路的还贷。这些项目中,不仅包括中心城区的南浦大桥、杨浦大桥、卢浦大桥、大连路隧道、复兴路隧道、翔殷路隧道、上中路隧道等越江桥隧,延安路高架、南北高架、逸仙路高架等城市快速道路,还包括郊区的徐浦大桥、外环隧道和外环线、沪太公路、沪青平公路、陈海公路、川公路、浦星公路等一批高等级公路建设项目。这些项目还贷期一般是在2025年,收支情况定期接受审计监督。

  目前在建的人民路隧道、军工路隧道、新建路隧道、西藏路隧道、龙耀路隧道、打浦路隧道复线、长江西路隧道和郊区的闵浦大桥、闵浦二桥、松浦三桥等越江设施及林海公路等,在统筹资金时都进行了举债建设,建成后也将纳入车辆通行费的还贷范围。

  需要说明的是,近十多年来,本市开展了大规模的城市基础设施建设,大批交通基础设施重点项目的相继建成,有力地改善了本市交通出行环境,提升了城市综合功能,推动了上海四个中心建设。在大规模、高强度的投资建设过程中,必须坚持深化投融资体制改革,形成政府主导、多元投资、举债建设、统筹安排的投融资机制。除机场、港口和轨道交通等交通基础设施外,本市在桥隧、公路等市政道路建设方面,十五期间已完成投资940亿元,十一五期间预计完成2000亿元,其中约80%由市区两级政府财力安排和政府性投资公司举债建设,约20%靠利用社会资金投入建设。无论是举债建设还是吸引社会投资参与,都需要建立一个合理有效的还贷机制。由此可见,征收车辆通行费专项安排用于逐年还贷,对于加快本市越江桥隧、高等级公路等建设,大力改善城乡一体化交通基础设施发挥了重要的作用。依法建立收费还贷机制是符合国家投融资体制改革方向的,也符合本市现阶段经济社会发展的实际情况,有利于上海的长远发展。

  问:部分郊区沪C牌照车主对现行的车辆通行费征收办法有些不同意见,政府有关部门如何考虑解决这个问题。

  答:根据本市交通基础设施已形成网络化布局的实际情况,从方便车辆通行、减少交通拥堵和提高城市运行效率考虑,目前不可能再回到一桥、一隧、一路设卡收费的方式,现行的收费办法是经过调查研究和综合统筹的,也是切实可行的。有关收费办法可以逐步加以完善,考虑到本市郊区沪C牌照车辆虽然能行驶贷款建设的高等级公路及郊区公路越江设施,但有不能进入外环线的限制,市有关部门研究后,决定降低沪C牌照车辆通行费征收标准,减半收取。

  问:网上有人反映,部分公车的通行费是免收的,通行费征稽人员的私车也可以不交费。是否有这样的规定?

  答:按有关规定,除消防车、救护车、防疫车、防汛指挥车、军车、警车等特种车辆外,所有车辆都必须缴纳车辆通行费。无论是公车还是私车,均应一视同仁,不允许搞特殊。市有关部门要求各执收单位认真落实收费公示等各项要求,严格依法征收,接受社会监督。本市征收贷款道路建设车辆通行费情况正常,各地面公路、高速公路收费道口征缴秩序良好,本市部分车主主动到市和区县征稽部门缴费。据统计,200911日至8日,共征收1.79亿元。

3/31/2009

证监会:创业板IPO办法5月1日起实施

今日凌晨1点45分,酝酿10年的创业板,首次有了明确的时间表。

中国证监会于上述时间在其官方网站发布《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》(下称《办法》),《办法》将于5月1日起正式实施。下一步将是筹备创业板首批企业正式登陆。深圳证券交易所理事长陈东征在今年两会时曾表示,首批上板企业不少于8家。

多年来筹备创业板落地工作的深圳证券交易所一位负责人昨日认为,创业板和新三板的推出将会成为今年应对金融危机的新举措,有助于中小企业融资。

《办法》发布后,证监会和交易所还将陆续颁布与《办法》相配套的规则、指引,组建创业板发行审核委员会,适时发布上市规则、交易特别规定等其他相关规则,并对保荐人、律师、会计师等中介机构进行培训,以及通过各种方式向企业和投资者介绍创业板特点和相关制度,向投资者充分揭示创业板投资风险。待上述工作基本完成后,证监会将根据《办法》和相关规定受理企业的首发申请材料。

从创业板IPO办法推出到第一批企业正式登陆,才可视为创业板落地生根,但这可能需要两三个月的时间,正在为创业板排队企业做辅导的一位券商投行负责人解释说:“从IPO规则还有配套规则出台就需要一段时间,报企业的发行申请也至少需要两三个月时间,而且必须等这些企业的最新年报出来。”

3/2/2009

金融机构人民币存款基准利率(2004-2008) 单位:年利率%

调整时间

活期存款

          

三个月

半年

一年

二年

三年

五年

2004.10.29

0.72

1.71

2.07

2.25

2.70

3.24

3.60

2006.08.19

0.72

1.80

2.25

2.52

3.06

3.69

4.14

2007.03.18

0.72

1.98

2.43

2.79

3.33

3.96

4.41

2007.05.19

0.72

2.07

2.61

3.06

3.69

4.41

4.95

2007.07.21

0.81

2.34

2.88

3.33

3.96

4.68

5.22

2007.08.22

0.81

2.61

3.15

3.60

4.23

4.95

5.49

2007.09.15

0.81

2.88

3.42

3.87

4.50

5.22

5.76

2007.12.21

0.72

3.33

3.78

4.14

4.68

5.40

5.85

2008.10.09

0.72

3.15

3.51

3.87

4.41

5.13

5.58

2008.10.30

0.72

2.88

3.24

3.60

4.14

4.77

5.13

2008.11.27

0.36

1.98

2.25

2.52

3.06

3.60

3.87

2008.12.23

0.36

1.71

1.98

2.25

2.79

3.33

3.60

金融机构人民币贷款基准利率(2004-2008)   单位:年利率%

调整时间

六个月以内(含六个月)

六个月至一年(含一年)

一至三年(含三年)

三至五年(含五年)

五年以上

2004.10.29

5.22

5.58

5.76

5.85

6.12

2006.04.28

5.40

5.85

6.03

6.12

6.39

2006.08.19

5.58

6.12

6.30

6.48

6.84

2007.03.18

5.67

6.39

6.57

6.75

7.11

2007.05.19

5.85

6.57

6.75

6.93

7.20

2007.07.21

6.03

6.84

7.02

7.20

7.38

2007.08.22

6.21

7.02

7.20

7.38

7.56

2007.09.15

6.48

7.29

7.47

7.65

7.83

2007.12.21

6.57

7.47

7.56

7.74

7.83

2008.09.16

6.21

7.20

7.29

7.56

7.74

2008.10.09

6.12

6.93

7.02

7.29

7.47

2008.10.30

6.03

6.66

6.75

7.02

7.20

2008.11.27

5.04

5.58

5.67

5.94

6.12

2008.12.23

4.86

5.31

5.40

5.76

5.94

2/22/2009

央行研究松绑民间借贷 可盘活数万亿资金

  日前央行表示,我国将加快制定《放贷人条例》,社会关注已久的民间借贷问题有望得到重大突破,企业和个人都可能成为“只贷不存”的放贷人。

突破:允许个人成立放贷机构

  央行表示,目前正加快制定《放贷人条例》,将明确非吸收存款类放贷人主体的法律地位,通过规范民间金融,使其尽快浮出水面,积极创造条件,引导民间金融成为农村金融市场的重要竞争主体。

  据了解,《放贷人条例》的最大突破将是允许符合条件的个人和企业,以自有资金注册成立“只贷不存”的放贷机构,从而打破被银行垄断的信贷市场。但注册门槛和具体约束条件还没有明确公布。

  中国人民银行研究局局长张健华说:“放贷人条例一旦推出,会完善多层次信贷市场,有助于只贷不存的专业贷款机构的发展,这些机构对于中小企业的发展是有很大帮助的。”

  截止1月末,我国金融机构人民币存款已超过48万亿元,并且同比增长20%以上,储蓄率仍呈现居高不下的局面,另一方面,我国民营企业约80%的资金需求来自于自我积累和民间融资,缺乏贷款支持。由于银行等正规金融机构往往门槛高、服务不周到,很多中小企业便转而向非正规渠道寻求资金来源,但往往风险较高,并且不受法律保护。央行表示,推出《放贷人条例》,有助于规范民间金融,为中小企业提供更多融资渠道。

专家:借钱灵活化应时应景

  尽管一直缺乏准确的统计,但无疑民间借贷的总量是很大的,专家认为,在当前保增长压力不减,而社会投资相对不足的背景下,释放民间融资是适时之举。

  专家认为,当前国家推出4万亿元投资计划,近几个月信贷猛增,但资金大部分仍然流向大企业、大项目,对发展中小企业和县域经济不利。

  据专家估算,民间资金总量至少在2万亿元左右,现在释放民间融资的活力,对拉动民间投资,保经济增长意义很大。但政策也要把握好规范和激励的尺度,以真正起到输导民间融资的效果。

  中国社科院农村发展研究所副所长杜晓山说:“就看放贷人条例,国家对这一类的限制和优惠政策到底是什么样,要有待观察。如果说这方面限制比较严,监控比较严,或者说税收比较高,那有可能不见得他愿意去登记成正规的,或者说注册成正规的放贷人。”

  专家还建议,央行个人信用报告应当尽快市场化,这也有利于各级贷款机构和公司凭借信用放款。

  事实上,民间金融“阳光化”早有先例。如我国香港地区就有《放债人条例》,其中规定:任何人经过注册都可以从事放债业务,利率、金额、借款时间和偿还方式由借放款双方自行约定,但利率不得超过规定的年息上限6厘以上。如南非《高利贷豁免法》规定,机构或个人只要是发放5000美元以下的贷款,不管其利率高低,只要到管理机构登记就算合法。

12/24/2008

公路养路费的历史

     公路养护的事业费,由公路管理部门向公路车辆拥有者征收,这是中国按照“以路养路”的原则实行的一项财政制度。
  公路养路费制度同其他国家的公路收费制度不同。实行公路收费制度的国家,有的是为了收回公路的建设资金,有的是为了增加国家税收。中国实行的养路费制度是专款专用,由省级公路部门集中后按计划安排,全部用于省内公路养护和改善。在征收方法上,其他国家大都是分路线设卡按次征收,中国则不分路线,统一向车辆拥有者按月征收,缴费的车辆可在当月内通行全国公路。这样,既保证了公路养护资金的来源,又可集中一部分资金有重点地用于公路改善。
  公路养路费制度的形成,有一个发展过程。1924年,湖南省湘潭至湘乡公路以“华洋保路委员会”名义征收车捐,用于养路。1939年,中华民国中央政府行政院颁布《公路征收汽车养路费规则》。中华人民共和国成立后,1950年交通部制订了《公路养路费征收暂行办法》,规定凡行驶公路的(除军用车、人力车及特种任务车外)公、私汽车及畜力车一律按月按吨位(畜力车按套数)缴纳养路费,并规定了各地区的缴费标准。1960年交通部和财政部联合颁发了《公路养路费征收和使用暂行规定》。主要是对国营专业运输车辆改为按营业收入额的固定百分比(费率)征收,并规定了支出范围。此后,在1963年、1978年和1979年又作了部分补充和修改。现在是根据1979年经国务院授权由国家计划委员会、交通部、财政部和中国人民银行联合颁布的《关于公路养路费征收和使用的规定》征收养路费。征费的费额和费率由各省人民政府根据收支情况在国家规定的限额幅度内自行确定。目前费率为10%~15%。随着车辆增加和运输效率的提高,养路费收入的年递增率为10%左右。

       1987年国务院发布的公路管理条例第18条规定:“拥有车辆的单位和个人,必须按照国家规定,向公路养护部门缴纳养路费。

       1991年交通部、财政部、原国家计委、原国家物价局联合发布了《公路养路费征收管理规定》。

       1999年修改后的公路法第36条规定:“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金,具体实施办法和步骤由国务院规定。”

       2000年10月经国务院批准发布的《交通和车辆税费改革实施方案》规定,在车辆购置税、燃油税出台前,继续征收养路费。

       2006年7月21日,河南省郑州市交通规费稽查处根据征稽收费标准,对一辆豫A11993小型吊车处以补缴养路费、滞纳金等共约76万元的处罚,其中仅滞纳金就达49万元。这一事件引起了新闻媒体和法学界的极大关注,进而引出了征收养路费是否合法的讨论。

        2006年8月23日,某学者发表文章《养路费:最近六年都是违法征收》。10月底交通部下达《关于印发2007年度全国公路养路费票据式样的通知》,要求各地继续做好公路养路费征收管理工作。为此,一些学者二度“发难”,向全国人大常委会提出要求审查养路费征收法规、规章违法的建议。

        2006年11月23日,全国人大法制工作委员会和国务院法制办负责人表态:燃油税出台前征收养路费合法。这一表态,为这场风波画上了句号。

       2008年12月,国务院决定自2009年1月1日起实施成品油税费改革,取消公路养路费等六项收费.

       公路养路费寿终正寝.

10/29/2008

扩大商业性个人住房贷款利率下浮幅度 支持居民首次购买普通住房

为应对国际金融危机对我国可能产生的影响,支持扩大内需,提高对居民购买普通自住房的金融服务水平,保障和改善民生,按照党中央、国务院的统一部署,人民银行决定自2008年10月27日起,将商业性个人住房贷款利率的下限扩大为贷款基准利率的0.7倍;最低首付款比例调整为20%。

一是金融机构对客户的贷款利率、首付款比例,应根据借款人是首次购房或非首次购房、自住房或非自住房、套型建筑面积等是否系普通住房,以及借款人信用记录和还款能力等风险因素在下限以上区别确定。

二是对居民首次购买普通自住房和改善型普通自住房的贷款需求,金融机构可在贷款利率和首付款比例上按优惠条件给予支持;对非自住房、非普通住房的贷款条件,金融机构适当予以提高。

三是下调个人住房公积金贷款利率。其中,五年期以下(含)由现行的4.32%调整为4.05%,五年期以上由现行的4.86%调整为4.59%,分别下调0.27个百分点。

四是汶川地震灾区居民灾后购置自住房的贷款利率下限、最低首付款比例以及住房公积金贷款利率优惠政策不变。

10/26/2008

国务院:个人证券结算资金免收利息所得税

 财税[2008]140号

财政部、国家税务总局决定自2008年10月9日起,对证券市场个人投资者取得的证券交易结算资金利息所得,比照储蓄存款利息所得,暂免征收个人所得税。

10/2/2008

声明

本律师声明:本人不开设以广泛陈列法律法规为内容的"博客",博客中也不容忍全文展示法律法规.法律法规公示,是国家机关的职责;本律师信任相关国家机关网站的公信实力.
有个别网站以本律师名义开设博客,大量陈列法律法规;这违反本人的一贯风格,也是一种非法行为.
本人现在的活跃博客(关键词lawyeryang)为:http://lawyeryang.spaces.live.com/   http://lawyeryang.blog.bokee.net/
9/19/2008

利好集中引爆 A股全线涨停创造历史

 

9月19日收盘情况
开盘
最高
最低
收盘
涨跌%
成交额(亿元)
上证指数

2067.64

2075.09
2043.32
2075.09
9.46
430.67
深证成指

7110.77

7154.00
7049.38
7154.00
9.00
241.63
沪市B股
121.35
121.60
120.61
121.60
9.83
4.30
深成B股
2425.20
2451.89
2395.87
2439.66
9.0
2.42
制表:金融界网站数据中心
  金融界网站9月19日讯 受印花税单边征收、汇金公司买入银行股票、国资委支持中央企业增持或回购上市公司股份等利好消息影响,今日两市指数涨停。早盘开盘沪指高开9%,随后成交量急剧放大,千股齐封涨停,10点30之后成交量开始萎缩,之后市场交易急剧减少,午后指数牢牢封死涨停,沪指报2075.06点,涨9.45%;深成指报7151.73点,涨8.97%,沪市成交430.67亿,深市成交241.63亿,两市合计成交超过670亿。
8/30/2008

机动车所有人交通事故赔偿主体论

杨华兴     

    《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称“道交法”)第76条是我国道路交通事故民事赔偿的主要法律依据。它所确立的侵权责任归责原则不仅在国内理论界产生了相当大的争议,在业界也产生广泛反响,不同的利益群体通过不同的途径发布着自己的看法。但本文不参与其中,尽管本文的立论基础之一就是该条所确立的侵权责任归责原则,本文所要探讨的问题也是从该条文而来——可能真是一个立法问题。该条文规定:

机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:
    (一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。
    (二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。
      交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。

    可以看出,机动车交通事故赔偿责任主体包括:承保机动车第三者强制责任保险的保险公司、机动车一方(或双方)、非机动车驾驶人、行人。让人费解的是“机动车一方”;这是一个群体,可能包括:(机动车)驾驶人、所有人、管理人、保有人、运行供用人等。“道交法”草案二次审议稿第七十一条规定:“对机动车在道路交通事故中的民事责任,按照下列规定承担:(一)驾驶人是机动车所有人、管理人的,由驾驶人承担;(二)经机动车所有人、管理人授权驾驶机动车的,由机动车驾驶人或所有人、管理人承担;(三)未经机动车所有人、管理人授权驾驶机动车的,由驾驶人承担;(四)驾驶人与机动车所有人、管理人就机动车事故责任的负担事先已有书面约定的,从其约定。机动车所有人、管理人依据前款第(二)项承担赔偿责任后,有权向驾驶人追偿。”但是因为有的委员提出,在处理机动车交通事故时,确定由谁承担责任的情况比较复杂,在实践中需要根据民法的有关规定和案件的具体情况确定,本法可以不作规定。最后通过的法律,将此删去。回避的作法,只能是招致更多司法实践的困惑。

    (一)机动车所有人的连带责任问题

2004年5月1日前一段期间道路交通事故处理,主要依据是1991年9月22日国务院以89号令发布的《道路交通事故处理办法》。其31规定:“交通事故责任者对交通事故造成的损失,应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的,由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。但是,机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故,负有交通事故责任的,由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任;驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后,可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。 机动车驾驶员对交通事故造成的损失承担责任,机动车所有人承担垫付责任;如果驾驶员是所有人的雇员,则由机动车所有人直接承担赔偿责任。《民法通则》第106条二款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。这些条文共同构成了我国机动车交通事故人身损害赔偿纠纷的法律基础:过错责任和连带责任。《民法通则》第123条被排除适用。这在当时的社会经济条件和政治条件下,也可算是比较和谐的制度安排。这一制度安排中,显然不存在机动车所有人与机动车驾驶员共同侵权需连带承担赔偿责任的适用余地。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第3条规定:“二人以上共同故意或者过失致人损害,或者虽无共同故意、过失,但其行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权。第4条规定:“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。在此司法解释出台前的法理归纳,与此基本一致。机动车所有人(不管是出借人、质押人、抵押人、出租人、发包人、送修人、被盗人,也不论雇用人、分期付款买卖保留所有权的出卖人、名义车主或实际车主、本权人)在过错责任层面上,不能与机动车驾驶人(或驾驶员)构成共同侵权而对此承担连带赔偿责任。连带责任,必须有法律的明确规定才能适用。

但司法实践在机动车交通事故赔偿责任上普遍适用机动车所有人与驾驶人过错赔偿连带责任。最高人民法院《关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》(法释[1999]13号)、《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》(法释[2000]38号)、关于连环购车未办理过户手续,原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的请示的批复》([2001]民一他字第32号)(肇事人应当依法承担损害赔偿责任,被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任。”“采取分期付款方式购车,出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的,购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时,因交通事故造成他人财产损失的,出卖方不承担民事责任。”“连环购车未办理过户手续,因车辆已经交付,原车主既不能支配该车的营运,也不能从该车的营运中获得利益,故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任。)三份批复从积极上看,否定了“名义车主”责任承担;但消极地看,却确立了实际车主与交通事故肇事人共同承担(连带)责任的深层含义。其消极意义还在于:机动车所有人对非其直接支配的机动车的运行(参与道路交通行为)承担了几乎是难以控制的无限责任。因为社会关系复杂,机动车脱离所有人之手的情形极其多,不是上述三文件从否定方面所能叙明的;机动车作为一项现代社会中颇为有用的动产,其诸多用益担保功能将会受到严重制约。

本文认为,机动车所有人作为交通事故赔偿责任的连带责任主体缺乏法律根据。2004年5月1日起施行的“道交法”第76条,同样没有规定机动车所有人的连带赔偿责任。如果机动车交通事故的发生是驾驶人的过错行为和机动车隐藏的机械电气故障结合造成的,则机动车所有人(或相关责任人)应与驾驶人承担共同责任,但此处的责任应当按份承担。如果机动车行驶证记载的车主是名义车主(实际车主已确定),该名义车主在交通事故案发前知道机动车登记在其名下的,名义车主赔偿责任不能免除;实际车主与名义车主同为车主对外承担连带责任。

(二)机动车所有人的单独责任问题

机动车所有人与驾驶人为同一人,或驾驶人是机动车所有人的雇员在从事职务行为,此两种条件下,机动车所有人构成单独侵权,应单独承担相应的民事赔偿责任;《道路交通事故处理办法》31的规定即为立法依据,因符合《民法通则》第106条二款之规定而与“道交法”第76条一起重新构成机动车交通事故损害赔偿责任制度的基础之一。此两种条件中的机动车所有人和驾驶人即构成“机动车一方”。机动车所有人的垫付责任是特定历史条件下的特别规定,不是独立的责任形式,并且随着《道路交通事故处理办法》于2004年5月1日停止施行而失去了存在的依据

道交法”第76条复杂的侵权责任归责原则与令人费解的“机动车一方”侵权主体规定纠合在一起,让理论界和实务界吵的不可开交。本文对第76条的评价(关于归责的观点是结论性的,并作为本文的基础之一;在本文中不置理由)是:(1)保险公司所承担的赔偿责任,应当是机动车所有人的无过错责任,是单独责任,并且是有限责任;保险公司应当作为诉讼法上的第三人承担责任。“道交法”将实体法与程序法糅合在一起,不合适。(2)机动车之间发生的交通事故,适用过错责任;“有过错的一方”就是令人费解的“机动车一方”,需要根据案情作进一步的分析,依据前文的分析,不存在机动车所有人与驾驶人承担连带责任的可能。(3)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故,对机动车一方适用无过错责任;机动车一方中具体责任人如何分担这无过错责任,法律缩头了;但不管如何,不存在机动车所有人与其他责任人承担连带责任的可能。(4)关于机动车一方所承担的无过错责任,究竟称为严格责任、危险责任、还是过错推定责任,区别的实际意义不大;如果要重新立法的话,机动车所有人(或机动车一方、管理人、保有人、运行供用人)应当单独承担此等责任。

机动车所有人单独承担责任的第二种情形是在承担无过错责任时发生的。

前文提到的最高人民法院在1999-2001年间的三份批复表面上的“积极”意义是否定了“名义车主”的责任,深层的积极意义是最高人民法院开始采纳“运行支配”和“运行利益”理论,也称“危险责任”和“报偿责任”理论。机动车属于现代社会“被允许的危险”活动工具;制造和控制该危险的人对作为该危险结果的损害应该负责,从该“被允许的危险”活动中获益的人应对该活动附从产生的损害负责。机动车的保有人、运行供用人即为这种责任的当然承担者;这种责任承担方式即为无过错责任。“保有人”为德国法术语,“运行供用人”为日本法术语,梁慧星《中国民法典草案建议稿》使用“保有者”。“道交法”第76条规定的机动车与非机动车、行人发生交通事故的归责即采无过错责任原则,与《民法通则》第123条实现和谐连接,并且符合我国现阶段社会发展状况,与世界潮流也保持了一致。本文观点与此保持一致。但我国“道交法”规定适用此无过错责任的主体是“机动车一方”,这个概念可以非常广义地解释,其责任人的基本分类是驾驶人和非驾驶人;如此,歧义产生。

本文认为,机动车驾驶人只能就其具体驾驶行为中存在的过错承担责任,而且必须承担责任,是当然的责任主体;驾驶人不承担无过错责任。承担无过错责任的只能是非驾驶人的“机动车一方”。承担过错责任的驾驶人与承担无过错责任的“机动车一方”相互不存在连带责任;只是在具体赔偿项目和金额上存在补充关系。作为对立法的建议,本文认为,机动车驾驶人应从“机动车一方”中脱离出来;这样才能厘清法律关系。在此基础上分析“机动车一方”与机动车所有人赔偿责任的关系,是本文行文得以继续的基础。

机动车所有人是“机动车一方”各种法律关系的核心,这些法律关系所隐含的各种复杂社会“利益”的最终归结者是机动车所有人,因而机动车所有人有权利也有义务对机动车的支配运行实施程度不同的控制和影响力。机动车所有人是机动车交通事故民事赔偿无过错责任的当然承担者。

机动车所有人与其他机动车运行者关系构建的形式有:借用、租用、挂靠、承包、修理、质押、分期付款所有权保留等。本文认为,这些以意思表示为核心的法律行为,都包含了一定的利益转换,但这些利益的最终体现是机动车所有人的所有者利益。这些利益都是所有者利益的一部分;以此类形式运行的机动车的运行利益主体根本上说仍然是机动车所有人。运行过程中发生交通事故的,对外承担无过错责任的,应该是机动车所有人,对内如何分配应由合同来规制;过错责任的承担者应是直接肇事人(驾驶人)或他的雇主。机动车无权占有(被盗、租赁或保管期限届满、质权合同无效等)运行中发生交通事故的,应由运行者承担过错赔偿责任和无过错赔偿责任;机动车所有人不承担责任。

(三)机动车所有人的保险责任和有限责任

机动车所有人之所以要拥有机动车,是为通过对机动车的使用而有所收益,不是天生为承担交通事故赔偿责任而来的。当然,机动车所有人在拥有机动车之时就应当认识到机动车是“危险的活动工具”,非常容易发生交通事故造成不特定的人员损伤和财产损失——存在风险。使用和风险都围绕机动车展开,机动车专项保险就应运而生,主要的保险项目是:机动车强制责任保险、第三者责任保险、车辆损失险。机动车所有人的无过错赔偿责任来源于机动车“危险责任”和“报偿责任”,机动车专项保险的产生原因是机动车的使用和风险,因此,机动车所有人的无过错赔偿责任与机动车专项保险承保风险之间存在着固有的联系。

《机动车交通事故责任强制保险条例》(2006年国务院令第462号)第2条规定:“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人,应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。此两处条文中的“第三者责任强制保险和“交通事故责任强制保险”应属同一概念。机动车第三者责任强制保险的投保人为机动车所有人或者管理人;被保险人是投保人及其允许的合法驾驶人。机动车所有人是最终投保人。《保险法》(2002年修订)第12条规定:“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的,保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。因此,原则上讲,非所有人投保人应向保险人提交与保险对象(机动车辆)有保险利益的证明后保险人才能予以承保。

机动车辆保险证管理暂行办法保监发[2001]121号)规定,保险证内标准信息-承保信息-基本信息中应记载被保险人名称和行驶证车主名称,随人因素应记载单人或多人驾驶和主驾驶人因素(没有投保人信息记载要求)。《物权法》第24条规定:船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。《机动车登记规定》(2008年公安部令102号)规定,初次申领机动车号牌、行驶证的,机动车所有人应当向住所地的车辆管理所申请注册登记。申请转移登记的,现机动车所有人应当填写申请表,交验机动车,并提交以下证明、凭证:(一)现机动车所有人的身份证明;(二)机动车所有权转移的证明、凭证;(三)机动车登记证书;(四)机动车行驶证。从上述规定可以得出结论:机动车行驶证所记载的车主应推定为机动车所有人;机动车所有人对机动车运行可能产生的损害赔偿责任具有保险利益;机动车管理人基于与所有人的利益关系而对保险标的具有保险利益;第三者强制责任保险脱保的行政责任和民事责任的最终承担者是行驶证记载车主(机动车所有人);第三者强制责任保险的保险金额构成了机动车所有人对使用机动车的预期不利益,此即机动车所有人应当承担的无过错赔偿责任。

本文认为,第三者强制责任保险的保险金额应当成为“机动车一方”无过错赔偿责任的限额。无限制地扩大机动车所有人的责任,虽然有利于救济被害人,却会阻碍机动车所有人对机动车的充分利用,阻碍经济的发展;对于驾驶人——“危险活动”的直接控制者提高注意义务亦无益处,反而可能引起道德风险。当然,如果机动车所有人进一步投保第三者责任险,则其预期不利益值提高,其承担的无过错赔偿责任限额也相应提高。这两部分无过错赔偿责任如果因为机动车驾驶人的因素无法转移至第三人保险公司承担,则机动车所有人同样不予承担。但如果因为在驾驶人的选任上发生错误导致保险人不予理赔,则另当别论。

(四)套牌车”所有人的民事责任问题

    套牌车存在实际所有人,其名义所有人是被套牌机动车的登记车主。套牌车的所有人应当承担前文所述的交通事故无过错责任,不以保险公司承担保险责任为前提;套牌车的驾驶人应当承担相应的过错责任。这与合法登记的机动车交通事故处理方法没有区别。套牌机动车事故的最大问题是机动车所有人无法确定,赔偿主体缺失,被害人所受损害无法得到及时救济。

“在上路行驶的套牌车中,既有不法分子通过不正当渠道获得他人车辆信息后进行复制的(被动套牌),也有车主为逃避某些费用而主动变身的(主动套牌)。被动套牌的多为中高档进口车。例如不法商人为逃避关税,明明进口10辆车却只申报1辆。当该车售出上了牌照之后,不法商人通过非法渠道获取车辆信息,将另外9辆全部装上同一个牌照。也有违法者在街头随意选择与自己车辆型号、颜色相同的车,记住牌照后再去订做。主动套牌多为营运车辆。个别出租车司机找熟人合伙,买辆一模一样的车,再复制一套车牌、车本,两辆车同时营运,而真车牌与车本都放在假车上,一旦有人检查,假车因为有真手续而很少被怀疑。大型货车也常有“主动套牌”,为的是逃避缴纳养路费。”(摘自《海南日报》2007年7月19日社会新闻版)

本文认为,在交通警察交通事故处理当时驾驶人提供了真行驶证或事后提交了真行驶证的,行驶证登记车主即为该套牌车所有人;驾驶人交通事故处理时提交保险单(保险单信息经核实与保险公司留存一致)的,根据该保险单显示信息被提诉讼车主(与一并提交的行驶证车主一致)如果不能提交合法保险单原件的,其即为套牌车所有人;主动套牌的,被套牌机动车车主即推断为套牌车所有人。

(五)结论

道交法”第76条所规定的交通事故赔偿归责原则总体而言符合道路交通事故发生的原因力和举证责任分配原则,但部分超越了我国国情。正因为存在此不和谐情况,致其在赔偿责任主体上使用了非法律的“机动车一方”术语,这更进一步招致社会各方面对其的批评。理清法律关系,明确各方责任,才是正确的立法态度。本文现提出《中华人民共和国道路交通安全法》第76条的修改稿如下:

机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由机动车所有人或机动车第三者责任强制保险的被保险人在可以获得机动车第三者责任强制保险理赔的范围内予以赔偿,保险公司承担民事诉讼法上的第三人责任;机动车未投保机动车第三者责任强制保险的,由机动车所有人在应该投保的第三者责任强制保险的保险赔偿限额内赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:

(一)机动车之间发生发生交通事故的,由有过错的机动车驾驶人承担赔偿责任;机动车所有人或相关保险的被保险人在可以获得保险理赔的范围内承担补充给付责任,承保相关保险的保险公司承担民事诉讼法上的第三人责任;

(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车所有人或相关保险的被保险人在可以获得保险理赔的范围内承担赔偿责任,承保相关保险的保险公司承担民事诉讼法上的第三人责任,不足的部分,由机动车驾驶人赔偿;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,由机动车所有人或相关保险的被保险人在可以获得保险理赔的范围内承担赔偿责任,承保相关保险的保险公司承担民事诉讼法上的第三人责任,不足的部分,由机动车驾驶人按照过错程度承担赔偿责任。

交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车所有人、相关保险的被保险人、保险人、机动车驾驶人不承担赔偿责任。

 

(本作品受著作权法保护)

主要参考文献

于敏《机动车损害赔偿责任与过失相抵》(法律出版社2006年4月第2版)

祝铭山主编《交通事故损害赔偿纠纷》(中国法制出版社2003年8月第1版)

刘锐《机动车交通事故侵权责任与强制保险》(人民法院出版社2006年5月第1版)

程啸《机动车损害赔偿主体之研究》《法学研究》2006年第4期  中国私法网)

7/15/2008

我对许霆ATM机取款案发表的看法(续八)(精要归纳)(上海嘉定论坛)

(发贴时间: 2008-1-16 21:40:9)银行ATM机,在其功能范围内,是银行相关业务的意思表示机关和业务执行机关.
许霆将借记卡插入ATM机,即向银行表明真实身份.其后,许霆输入金额(如1000元),ATM机即吐出相应金额.许霆171次取款,输入的金额总数,就是ATM机吐出的金额总数.银行记了两笔帐,一笔是17.5万元,另一笔是估计是17.5万元的千分之一数额.
在许霆取的这17.5万元款项中,有两种性质:前一定数额是许霆向银行行使债权请求权,银行归还的存款;后一定数额的性质是:许霆向银行提出借款要约,银行当即作出承诺并划拨相应款项.
所以,就后一定款项而言,许霆与银行形成了借款合同关系,应当适用<中华人民共和国合同法>.银行应当向许霆请求归还借款,而不能动用国家机器适用刑法.
银行说,是ATM机出了故障(在刑事诉讼中,这种可能性是应当使用合法证据进行证明的),但谁知道?尽管现在媒体几乎一致想当然地认为如此,但本律师认为,不能排除是银行故意设定了特定的程序,让个别幸运儿成为银行的超级贷记卡用户啊!!!许霆,你成了这家银行的超级金卡持有人了.幸运,能站在这风口浪尖.
你说呢??   哈  哈  哈

(发贴时间: 2008-2-23 22:16:1)(抛开许霆信用卡中具体有多少金额不谈)许霆插入信用卡--(银行信息核实正确)ATM机提示输入密码--许霆输入密码--(银行信息核实正确)ATM机提示输入金额--许霆输入金额1000元--ATM机吐出1000元.这些过程,ATM机很正常.许霆的周围还有银行的摄相头在摄相.如果这些事实构成"秘密窃取",那么,我国大陆的所有汉语词典中的所有"秘密""窃取"的词义应当全部修改了.
以盗窃罪追究许霆刑事责任,是在走国家司法恐怖主义的路径,当然犯罪的一般预防和特别预防目的达到了.公民与银行做交易,将时时处于自危之中:很容易构成盗窃,很容易达到追究刑事责任的起刑点,而且很容易有盗窃金融机构的加重情节.

(发贴时间: 2008-3-12 20:13:52) 许霆第一次取款按键1000元,成功取款1000元.根据相关报道,许霆当时的帐户中只有170元.那么许霆所取的1000元中应该分为两部分:170元和830元.根据许霆盗窃论者的观点,本律师可以大胆得出这个结论:许霆的这一次1000元取款行为包含了公开向银行取回存款170元和秘密窃取银行款项830元两个不可分离的行为.------荒唐,这不是普通荒唐,也不是中级荒唐,高级荒唐,而是最高荒唐.

(发贴时间: 2008-4-7 11:02:37 )本律师现归纳许霆无罪和有罪(盗窃罪)两说的主要观点如下,不足之处望各位读者能指出: 

    按照许霆行为借款合同关系说:许霆的171次取款行为均属公开行为.他每次公开向银行要求提取款项1000元或2000元,银行审核后均给予其相同金额的款项.除第一次取款行为可以分为两种性质(与银行形成储蓄合同关系<约170元>和借款合同关系<约830元>)的行为外,其他取款行为均为借款合同行为(许霆请求提款金额与银行给付金额一致;合同金额为1000元或2000元).至于银行在许霆的个人帐户记帐金额和银行内部帐户记帐金额不一致的问题,按照相关规定,应当以银行帐户为准.ATM机硬件没有问题,功能正常;软件属于银行的思维方式,存储在该银行的主控计算机,不在该ATM机内.根据民事行为意思表示的相关理论,许霆的行为意思在本案中相当确定:向银行要求提取款项.在这样的科技设备面前,在强大的国家机器面前,要求许霆----几近文盲的人----明确区别"机器知道"与"人知道"的关系,是苛求.许霆171次行为的行为方式公开性不容置疑.
    银行ATM机,在其功能范围内,是银行相关业务的意思表示机关和业务执行机关.银行以相同金额给付许霆款项,既是意思表示行为也是业务执行行为.其意思不是来自于该台ATM机,而是别处的银行计算机主机,该主机还以同样的方式控制着其他的ATM机,是普遍的意思表示行为.计算机软件(程序)的问题,是银行的内部问题,不能外部化.外部而言,涉案ATM机,功能正常.

    按照许霆行为盗窃说(广州中院重审一审的观点),许霆的171次取款行为的每一次行为,均包括了两个行为.第一次取款分公开提取存款1元和不当得利999元<此不是该院的观点>,许霆第二次取款行为分为公开提取存款1元和秘密窃取银行款项999元;该行为存在两个故意:民事意思表示和犯罪意思表示(犯意).许霆向银行请求金额与银行给付金额的一致,不影响一次提款行为可以分为两个行为(公开行为与秘密行为,民事行为与犯罪行为).许霆行为秘密性的依据是其供述"银行应当不知道"\"机器知道人不知道",符合构成盗窃罪"秘密窃取"的客观要件.

4/23/2008

24日起证券交易印花税税率调整为千分之一

     新华网北京4月23日电 经国务院批准,财政部、国家税务总局决定从2008年4月24日起,调整证券(股票)交易印花税税率,由现行的3‰调整为1‰,即对买卖、继承、赠与所书立的A股、B股股权转让书据,由立据双方当事人分别按1‰的税率缴纳证券(股票)交易印花税。(http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-04/23/content_8036192.htm)
 
 这是继2007年上调证券交易印花税税率后,中国又一次对该税率进行大的调整。2007年5月29日晚,中国财政部宣布,自2007年5月30日起,调整证券(股票)交易印花税税率,由现行1‰调整为3‰。2008年4月22日,上证指数盘中最低跌至2990.79,标志着曾被市场视为固若金汤的最后估值安全防线3000点的短暂失手,让投资者救市的呼声越来越高。(http://money.msn.com.cn/MsnFinance/posting_common_bc6a8444-4240-4cc1-9be7-701df9cbafa6_1.html)
3/24/2008

我对许霆ATM机取款案发表的看法(续五)(上海嘉定论坛http://www.jiading.gov.cn/bbs/)

许霆,你是一块试金石,在测试着我国法律人的理性和智慧,测试着非法律人的感性和感情.
国家法治建设的成就中,必将有你一份功劳.
[此贴子已经被作者于2008-3-22 16:58:12编辑过]

发贴时间: 2008-3-22 16:58:12

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许霆行为主观上的恶意或善意,不影响客观上行为方式的秘密或公开.两者应该分别考量,在最终定

性时才予综合考察.本律师认为,各路法律专家(包括法院\检察院\公安刑侦部门)均没有把握好这

一法律思维程序,从而发生了方向性错误;以至于对于事实如此清楚的一个案件,认识上会产生如此

大的分歧.这是非常可悲的事情.从某些角度说,这是我国法律界的耻辱.
本律师认为,与本案相关的法律(我国合同法\刑法的相关规定)不存在不合理或错漏的问题.主要的

缺憾存在我国金融法上:没有明确银行ATM机的性质和地位.本律师认为:银行ATM机,在其功能范围

内,是银行相关业务的意思表示机关和业务执行机关.


发贴时间: 2008-3-24 09:31:31 221.239.*.*

221.***.*.*

3/6/2008

民建上海市委:关于改革私车管理 调整牌照政策的建议

  近年来,随着人们生活水平的提高和观念的变化,上海市民对私家车的需求日趋增加。目前,上海私家车已在40万辆以上,汽车消费为经济和社会发展作出了贡献,但同时也给上海的交通带来了压力。为解决中心城区交通拥堵矛盾,2000年上海市政府开始实行私车牌照额度无底价公开拍卖,同时,在外环线以外道路实行无须拍卖的沪C牌照制度。

  据了解,上海特殊的私家车牌照政策,其加强城市交通管理、确保道路畅通的初衷并未完全实现。特别是党中央提出建设和谐社会的理念后,人们对政府主导的公共资源,采用拍卖方式,只认金钱不认其它,社会各界议论纷纷,意见很大。认为看似公平、公正,实际上是对一部分公民权利的剥夺,限制了人们平等享用公共资源的权利,说严重点,是政府公权异化为金钱至上。

  由于现行拍卖政策,还导致出现一些不利城市管理和发展的因素,主要表现在:1、大量弄虚作假异地上牌。据媒体报道,现在每天在上海马路上行驶、挂外地车牌的小车约在13万辆左右,其中车主户籍是上海的有10万。异地上牌的车主一般通过"关系"上牌,在填写上牌所必需的暂住证资料时非常随意,真实性缺失,造成了发生交通逃逸事故的责任追究难。2、交通管理难度加大。由于是外地牌照,其遵守交通规则的自觉性大大下降,发生闯红灯、超速等违章事件后,警方连电子照片都没处寄,管理难度很大。道路上乱停车现象增加,因为“罚款单”往往处罚不了他们。3、税费大量流失。车辆在外地上牌,则每年的车船使用税、养路费均在上牌地缴纳,按照上海每车每年的养路费250×12=3000元,车船使用税100元,则每年有超过3亿元的税费流失,这还不包括上牌时所支付的2000-4000元不等费用,如果车辆的保险费用也在外地缴纳的话,这个数字更大。4、车主怨言日增。外地牌照车辆进入上海就要缴纳30元城市道路建设还贷费,滞留超过7天就必须和上海车辆一样每月缴纳150元养路费。承担了同样的义务却不能享受相同的权利,违背了公共交通资源平等共享的原则,引起车主不满,因而逃费情况相当严重,有关部门要稽查就要花费大量的人力物力,得不偿失。其次,每年的外出验车成为一件烦心事,既花时间又花精力。如果车辆投保也在外地,出事故更要花费大量周折,如此种种难题均引得车主们牢骚连连。5、城市魅力降低。上海如此高的汽车使用成本,使得城市的魅力降低。给上海汽车产业的发展带来不利的影响,错失了汽车社会带给上海的发展机会。反过来,不断上涨的地价和房价,又会导致劳动成本的提高与新建道路时土地征用费的提高,进而带动城市商务成本的提高,降低城市的国际竞争力。

  此外,由于牌照的价格已达一辆经济型轿车的车价,从心理上又促使一部分人选择排量较高的车型,同目前倡导的资源节约型社会又不相符。另外,在上海社保基金案发生后,人们有理由对拍卖所得资金的使用合理性、保管安全性及透明公开度产生怀疑。

  总之,改革现有私车管理及牌照拍卖的时机已经成熟,为了社会公正、公平得到维护,提高市民对城市的认同感、向心力和亲和力,减轻生活在上海的商务成本,促进消费,值得一试,这也是建设和谐社会的一个具体举措。为此,结合上海实情提出改革办法如下:

  1、改目前牌照拍卖方式为摇号抽签方式

  具体思路是:在牌照总量控制的前提下,本市居民有上牌需求的,凭身份证明和驾驶证到有关机构登记(范围和现行拍卖的参与者一样),并取得号码,当需求超过投放量时,举行电脑摇号,中签者免费上牌(仅收相关手续费)。同时规定中签得到的车牌号不得买卖转让,过期不用作废,由有关机构收回。至于急需购车上牌的人,完全可以通过市场获得(以前拍卖获得的牌照继续市场化转让)。每年车牌的投放总量由中介机构科学测算,交市民听证会决定。而减轻交通压力、道路建设资金补充,主要靠优化、强化道路管理和提高通行率,提高汽车上路成本来实现。政府要引导市民确立汽车消费“轻松拥有,慎重使用”的观念。

  2、转变观念,增设“沪×”牌照,堵住外流

  突破传统思维模式,大胆引入沪C牌照管理方法,专门设立一个使用权和外地牌照一样的、高峰时段也有限制的譬如叫“沪×”的特殊牌照。凡申请“沪×” 牌照者无须参与每月的牌照拍卖,直接就可以去办理牌照,享受与外省市牌照同样低廉的价格。这样一来,上海户籍车主就没有必要再弄虚作假、舍近求远地到外地上牌,而只要在上海办一个“沪×”牌照即可。这样既解决了”异地车牌”车主的后顾之忧,也有效防止了税费的外流,管理也加强了。如此,汽车总量不会大幅增长,只是沪牌和外牌之间此消彼涨的关系。

  3、以人为本,解决沪籍外牌车辆的转籍问题

  如果能够解决上述“沪×”牌照问题,那么本着“以人为本、关爱民生”的精神,有关部门就应该全力解决已经上了外地车牌,想转籍回沪车的问题,积极与临近省市的交通部门协商沟通,希望能特事特办,让这些车主在自愿的基础上转籍“沪×”牌照。

  4、从新农村建设高度出发,放宽“沪C”牌照车辆的限制

  具体方式可以多样,如双休日“沪C”牌照机动车辆开放进“城”一天,或双休日日期为单数时,放尾数为单数的“沪C”牌照车辆进“城”,双休日日期为双数时,放尾数为双数的“沪C”牌照车辆进“城”。这样可以方便郊区市民到市区探亲访友、求医、观光等。或者“沪C”牌照车辆可以在非高峰时间段进入环线内(具体操作:“沪C”牌照可在20:00---至次日7:00时间段进入中心行驶。非此时段内,已处在中心城区的“沪C”牌照车辆不得行驶。)

  5、透明牌照拍卖所得的使用情况

  如果继续使用目前的牌照无低价拍卖方式,那么,拍卖资金的使用和管理必须透明、公开、公正。至少每季度帐目要公开,接收社会和市民的监督。

文章出处:上海政协网http://www.shsxx.gov.cn

1/12/2008

2007年度十大影响力诉讼

南方周末称,许霆ATM机案入选2007年度十大影响力诉讼.十大影响力案件如下:
  ■“影响性诉讼”(Impact Litigation) 
  简单说是指具有制度意义、较大社会影响的诉讼,即可能引起立法和司法变革,引起公共政策的改变,检验法治原则,影响公众法治观念,促进公民权利保障的典型个案。 

  工会主席唐晓东案 
  案情:2004年8月,民选工会主席唐晓东被一中日合资企业解除劳动合同,从而成为北京首位被开除的工会主席。2004年9月,唐晓东向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁,仲裁委做出裁决,撤销该公司对唐的开除决定。公司对裁决不服,将唐晓东诉至北京市顺义区人民法院。2007年3月,法院一审判唐晓东胜诉。 
  影响力:工会之难 
  工会组建难、工会经费难、工会维权难。唐晓东案反映出作为职工维权领头人的工会主席所面临的挑战。令人欣慰的是,法律给这一事件带来了一个公正的结局。 

  崔英杰案 
  案情:2006年8月,北京市海淀城管李志强在扣押摊贩崔英杰的物品时,被激愤之下的崔刺中颈部死亡。北京市政府追认李志强为革命烈士。2007年4月,崔英杰一审以故意杀人罪被判死缓。 
  影响力:摊贩的权利与城管的合法性 
  这是一个跨年度的诉讼。崔英杰案发生在城管执法已经引起诸多冲突的大背景下,人们期待从公权力处置杀人者的态度上重新评价摊贩的权利,观察摊贩群体命运的走向、预测城管制度的去向。随后各地对于城管执法行为的约束、对于摊贩态度的改善与该案不无关系。 

  程海户口迁移案 
  案情:北京工作但户口在合肥的程海向居住地北京市昌平区公安分局书面申请,要求为他办理常住户口从合肥市迁入北京市的手续。昌平公安分局拒绝其迁入,同时合肥方面也拒绝其迁出。2007年4月,程海先后将合肥市庐阳区公安分局和北京昌平区公安分局告上法庭,要求办理自由迁移手续,其诉讼请求被纷纷驳回。 
  影响力:流动的人口与不动的户籍 
  对户口制度的疑问和质疑在这个直接针对户籍迁徙的诉讼中再次找到出口,但同样地,没有答案。1958年颁布的《户口登记条例》是中国目前唯一户口专门性规定。该规定称,常住户口是公民身份证明以及人口的自然和居住的信息资料。然而,现实是,户籍仍紧紧地与公共资源的分配结合在一起,仍时时能感受到那两个令人不快的字:“歧视”。 

  900车主状告保监局案 
  案情:2007年6月,156位机动车交强险投保人将保监会诉至北京第一中级人民法院,要求法院撤销保监会做出的《关于机动车交通事故责任强制保险行政许可听证申请的复函》,并要求判决保监会重新做出交强险行政许可听证答复。后原告增加至900人。法院未予立案。 
  影响力:公益性的保险险种与垄断性的商业操作 
  中国首个由国家法律规定实行的强制保险——机动车交通事故责任强制保险从实施以来就倍受关注。保费过高、赔偿额过低、重复投保、理赔程序等诸多方面均招致诟病。一直以来,公众经常面临的一个问题是:政府部门为了公共利益而进行的决策,何时能够让公众参与其中? 

  纸包子案 
  案情:2007年7月,北京电视台播出“纸做的包子”,节目援引“业内人士马先生”爆料称,用废纸制作肉馅是行内公开的秘密。10天后,北京电视台承认“纸馅包子”为虚假报道,摄制者已被刑事拘留。8月,北京市第二中级人民法院一审以损害商品声誉罪判处记者訾北佳有期徒刑1年。 
  影响力:法律问题还是职业道德 
  该事件最终以记者锒铛入狱而终结。假新闻遭指责和惩罚并无异议,只是如何用司法来界定新闻真假和涉案记者对社会的危害引起一些议论。有人说,司法介入将有助于我们了解真相,如记者对社会造成危害也应接受刑罚。而反对者言,在一个开放的社会里,司法制裁不慎,将有可能误伤舆论空间和媒体空间。 

  南京彭宇案 
  案情:自称“做好事”的彭宇下车后将跌坐在地的65岁徐女士送入医院。四个月后,徐女士要求彭宇支付其医药费、伤残赔偿金、精神损失费共计14万元。2007年9月,南京市鼓楼区法院一审判决,称“彭宇自认是第一个下车的人,从常理分析,他与老太太相撞的可能性比较大”。判决彭宇补偿原告40%的损失,即4.5万余元。 
  影响力:法官的社会情理 
  事件无法复原,只有当事人自己清楚到底发生了什么。引起公众哗然的是:若按一审法院的“社会情理”,每个人都有可能承担另一个人40%的损害赔偿。社会秩序由伦理与法律共同维系,法官在自由裁量时所依据的常理判断,值得玩味。 

  《色·戒》案 
  案情:2007年11月,中国政法大学法学院博士董彦斌将华星国际影城和国家广电总局诉至北京市东城区人民法院,称前者提供的删节版《色,戒》,剧情结构不完整,侵犯了消费者的公平交易权和知情权;后者没有建立完善的电影分级制,违反社会公共利益。法院认为董彦斌无法提供未删节版《色,戒》,没有收取诉状。 
  影响力:消费者权益与电影管制 
  该案发生在《色,戒》热映之际,加上与“色”有关,又涉及电影管制模式与尺度这一较为陌生而微妙的问题,从而引起了公众与传媒极大兴趣。单就法律而言,何谓电影中的“色情”或者“淫秽”情形?有关法律未作清晰界定。这就意味着,几乎所有电影都有可能被肢解或禁映。在电影日益商品化、社会文化趋于多元的今天,如何既尊重和保护投资人的利益又保持电影的“干净”?如何既有所管制又尊重消费者权益?值得管制者深思。 

  陈超诉劳动教养委员会案 
  案情:2007年7月,陈超因“涉嫌损害财物罪”被警方刑事拘留。后检察院以“证据不足”为由,未批准对陈超实施逮捕。9月,洛阳市劳教委对陈超作出劳动教养二年的决定。11月陈超由此状告洛阳劳教委,并要求法院确认被告所依据的《劳动教养实行办法》无效。 
  影响力:劳教制度何日是尽头 
  劳教制度因无法律授权而限制人身自由、与行政处罚法及立法法相冲突,多年来一直为法学界所强烈质疑。由于种种原因,由于劳动教养而引发的诉讼难以立案,即便立案,原告也很难胜诉。河南劳教案原告除了为自己主张权利外,还要求确认劳教制度违法,使得这一诉讼具有了制度意义。 

  许霆ATM机案 
  案情:2006年4月,打工者许霆发现ATM机故障,取1000元,银行卡才扣掉1元。于是他分171次从ATM中提取了17.5万元,后携款潜逃。2007年11月,广州市中级人民法院一审以盗窃金融机构罪判处许霆无期徒刑。 
  影响力:公众的温情与司法的冷峻 
  许霆案所引起的讨论是多方面的。适用民法还是刑法?是否构成盗窃金融机构罪?量刑是否过重?法院判决书能否更加“说理”?银行本身要承担什么责任?为什么那些金融巨蠹所获刑罚要轻于一个涉案金额小得多的打工仔?抛开法律问题不谈,该案引发的讨论值得深思:为什么一方面是国家强调金融安全,另一方面公众会对许付出如此大的同情?我们的刑事政策是否需要群众基础? 

  清华教授女儿公交命案 
  案情:2005年,清华大学晏教授13岁的女儿在公交车上与女售票员朱玉琴发生口角,后被朱掐倒在地,经抢救无效身亡。2006年,朱玉琴被法院以故意伤害罪判处死缓。教授夫妇提起民事诉讼,索赔300万。2007年11月,北京市第一中级人民法院终审判决精神赔偿30万元,加上其余项目45万元赔偿,失去女儿的教授夫妇共获赔75万元。 
  影响力:人情味的判决书和高额精神损害赔偿 
  是什么让一个人在众目睽睽下扼杀另一个人的生命?还有什么比白发人送黑发人更为痛苦?公众对于悲剧的震惊、对于被害人父母的同情造就了该案的影响。而终审法院被誉为最具人情味的判决书以及首开先河的精神损害赔偿数额,也让人毫无突兀之感,且为其赢得了广泛赞誉。或许我们还应思考,那个售票员的怨气与仇恨从何而来,是什么使公交车刹那间变成了一个残酷的丛林。 

  (编者注:案件排序根据起诉或判决时间先后)
2007影响性诉讼评选专家成员(按姓氏笔划排名) 
  马怀德(中国政法大学教授行政法) 
  王振民(清华大学法学院教授宪法学) 
  王磊(北京大学法学院教授宪法学) 
  江平(中国政法大学终身教授民商法) 
  陈瑞华(北京大学教授刑诉法)赵秉志(北京师范大学教授刑法) 
  莫纪宏(中国社会科学院法学所研究员宪法学) 
  蔡定剑(中国政法大学教授宪法学)

(稿件来源:南方周末)

12/28/2007

当年缴存公积金存款利率下调

  建设部日前发布公告,决定自12月21日起,当年缴存的个人住房公积金存款利率下调0.09个百分点,由现行的0.81%调整为0.72%。公告显示,上年结转的个人住房公积金存款利率上调0.45个百分点,由现行的2.88%调整为3.33%。不过,个人住房公积金贷款利率保持不变。
  建设部解释,此次个人住房公积金存款利率的调整是依据《人民币利率管理规定》作出的。
  此次公积金利率调整,只涉及存款利率,贷款利率未作调整。央行在今年3月、5月、7月、8月、9月五次加息时,个人住房公积金存贷款利率均有所上调。其中,个人住房公积金贷款利率共上调0.63个百分点,五年期以下(含五年)公积金贷款利率从4.14%调整为4.77%,五年期以上公积金贷款利率从4.59%调整为5.22%。

(来源:新闻晨报)